Установление работнику предварительного испытания: топ 12 ошибок нанимателя

С целью проверки соответствия работника поручаемой ему работе трудовой до­говор по соглашению сторон может быть заключен с условием предварительного испытания. Если до истечения срока предварительного испытания трудовой договор с работником не будет расторгнут в соответствии с ч. 1 ст. 29 ТК, то работник считается выдержавшим испытание и расторжение с ним трудового до­говора допускается только на общих основаниях.

Рассмотрим самые распространенные ошибки, которые совершает наниматель при установлении работнику предварительного испытания.

Ошибка 1. В ходе испытания наниматель проверяет не профессиональные, а личностные качества

Основная цель предварительного испытания, устанавливаемого при приеме на работу, — проверка соответствия сотрудника поручаемой работе, т. е. наличия у него определенных знаний, умений и навыков, необходимых для выполнения порученной трудовой функции.

Справочно: объем знаний и навыков, необходимых для работы по определенной должности служащего (профессии рабочего), определяется квалификационными справочниками, должностными инструкциями, трудовыми договорами (контрактами) и иными локальными нормативными актами.

ПРИМЕР

Воспитатель дошкольного образования, которому при трудоустройстве было установлено предварительное испытание, в период его прохождения зарекомендовал себя как конфликтный человек. Порученную работу он выполнял на должном уровне, однако по отношению к коллегам зачастую был нетактичен. На этом основании наниматель признал его не выдержавшим предварительное испытание.

В ходе предварительного испытания нанимателю предоставляется возможность определить, способен ли сотрудник справиться с объемом возложенных на него обязанностей, насколько качественно и своевременно он выполняет порученную работу, требуется ли ему при этом помощь со стороны либо он действует самостоятельно.

Проверке в рамках предварительного испытания подлежит лишь профессионализм работника. В связи с этим во внимание должны приниматься исключительно его деловые качества, а не личностные.

Если на протяжении срока предварительного испытания работник в полном объеме справлялся с порученной работой, но у него периодически возникали конфликты с коллегами, признание его не выдержавшим предварительное испытание будет неправомерным.

Ошибка 2. Предварительное испытание устанавливается категориям работников, в отношении которых его применение запрещено законодательством

С учетом положений ч. 5 ст. 28 ТК предварительное испытание при заключении трудового договора не устанавливается для:

• работников, не достигших 18 лет;
• молодых рабочих (служащих), получивших профессионально-­техническое образование;
• молодых специалистов, получивших среднее специальное, высшее или послевузовское образование;
• инвалидов;
• временных и сезонных работников;
• при переводе на работу в другую местность либо к другому нанимателю;
• при приеме на работу по конкурсу, по результатам выборов;
• в других случаях, предусмотренных законодательством.

ПРИМЕР

Молодому специалисту установлено предварительное испытание при трудоустройстве на должность бухгалтера. Наниматель обосновал это тем, что желает убедиться в должном уровне квалификации работника, поскольку его отсутствие может повлечь значительные материальные потери. Однако согласно норме ч. 5 ст. 28 ТК данное решение неправомерно.

Ошибка 3. Условие об испытании не включено в трудовой договор

С учетом требований ч. 4 ст. 28 ТК условие о предварительном испытании должно быть предусмотрено в трудовом договоре. При этом стороны могут включить условие о предварительном испытании в любой вид трудового договора, в том числе в контракт. Отсутствие в трудовом договоре указанного условия будет означать, что работник принят без предварительного испытания. Как правило, данное условие об отражается также и в приказе о приеме на работу.

Справочно: если условие об установлении испытания указано в приказе (распоряжении) о приеме на работу, однако не отражено в тексте трудового договора, работник считается принятым без предварительного испытания.

Ошибка 4. Предварительное испытание установлено без согласия работника

В соответствии с ч. 1 ст. 28 ТК установление предварительного испытания при приеме на работу допускается исключительно по соглашению сторон. При отказе соискателя от работы на таких условиях наниматель вправе заключить с ним трудовой договор без испытательного срока либо отказать ему в трудоустройстве.

Ошибка 5. Неверно определен срок предварительного испытания

Согласно ч. 3 ст. 28 ТК срок предварительного испытания не должен превышать трех месяцев, не считая периода временной нетрудоспособности и других периодов, когда работник отсутствовал на работе. Продолжительность срока предварительного испытания не зависит то того, на какую должность принимается работник. Факт приема на работу на руководящую должность не является основанием для увеличения срока предварительного испытания.

ПРИМЕР

На работу в учреждение дошкольного образования принимается заместитель заведующего по основной деятельности. С учетом того, что указанная должность предполагает значительную ответственность, наниматель установил работнику предварительное испытание сроком 6 месяцев. В рассматриваемой ситуации допустимым будет установление срока предварительного испытания, не выходящего за пределы трех месяцев.

Справочно: предварительное испытание допустимо устанавливать лишь при заключении трудового договора. Установление испытательного срока в процессе работы, например, спустя месяц после трудоустройства, является нарушением требований законодательства о труде.

Ошибка 6. Срок предварительного испытания, изначально установленный при приеме на работу, увеличивается

Когда испытание изначально устанавливается на непродолжительный период, по его окончании наниматель затрудняется объективно оценить профессиональные качества работника. В связи с этим возникает вопрос об увеличении срока испытания. Однако возможности его продления (в т. ч. в пределах максимально допустимых трех месяцев) законодательство о труде не предусматривает. При этом не имеет значения, согласен ли на такое продление работник. Продолжительность предварительного испытания не может превышать срока, изначально определенного при приеме на работу.

При заключении трудового договора с предварительным испытанием нанимателю рекомендуется изначально устанавливать срок, в течение которого он объективно сможет оценить профессиональный уровень работника.

ПРИМЕР

При трудоустройстве воспитателю дошкольного образования было установлено предварительное испытание продолжительностью один месяц. По окончании указанного периода наниматель не смог оценить профессиональные качества работника, и с его согласия издал приказ о продлении срока предварительного испытания до трех месяцев.

Ошибка 7. Из срока предварительного испытания не исключаются периоды отсутствия сотрудника на работе

В срок предварительного испытания не подлежат включению периоды, в которые работник отсутствовал на работе и не имел возможности выполнять обязанности, предусмотренные должностной инструкцией, трудовым договором, иными локальными нормативными правовыми актами.

В частности, выполнение должностных обязанностей не представляется возможным в период:

• временной нетрудоспособности работника;
• выполнения в рабочее время государственных или общественных обязанностей;
• пребывания в кратковременных отпусках без сохранения заработной платы, предоставляемых в порядке, предусмотренном ст. 189–190 ТК;
• пребывания в отпуске без сохранения или с частичным сохранением заработной платы, предоставляемом по инициативе нанимателя (ст. 191 ТК);
• пребывания в отпуске в связи с получением образования (ст. 208, 211 и 216 ТК);
• пребывания в отпуске для прохождения вступительных испытаний (для сдачи вступительных испытаний) при приеме в учреждения образования (ст. 212, 219 ТК) и др.

При наступлении перечисленных обстоятельств срок предварительного испытания, исчисление которого производится с первого дня работы, приостанавливается на соответствующий период и продолжается после возвращения работника на работу.

Ошибка 8. Предварительное испытание установлено при переводе работника на другую работу у того же нанимателя

Установление предварительного испытания при переводе на другую работу у того же нанимателя не допускается. Однако практике широко распространено противоположное мнение, сторонники которого приводят в его подтверждение следующие аргументы:

• отсутствие в ч. 1 ст. 28 ТК четкого указания на то, что предварительное испытание производится только при первоначальном приеме на работу;
• наличие в п. 6 ч. 5 ст. 28 ТК запрета касательно установления предварительного испытания лишь при переводе на работу в другую местность либо на работу к другому нанимателю;
• необходимость оформления при переводе нового трудового договора с соблюдением требований ст. 18 и 19 ТК, что следует из ч. 6 ст. 30 ТК.

Вместе с тем следует учесть, что перевод признается изменением трудового договора, поскольку ст. 30 включена в гл. 3 ТК «Изменение трудового договора». В свою очередь ст. 28 ТК, предусматривающая возможность установления предварительного испытания работнику, входит в гл. 2 ТК «Заключение трудового договора». Следовательно, предварительное испытание работнику может быть установлено лишь один раз — при заключении трудового договора при первоначальном приеме на работу.

Справочно: если поручение работы у того же нанимателя по другой профессии рабочего, должности служащего осуществляется не в порядке перевода, а путем прекращения трудовых отношений по прежней трудовой функции и последующего приема работника на новую работу, установление предварительного испытания в указанной ситуации будет правомерным.

Ошибка 9. На период предварительного испытания работнику устанавливается заработная плата в меньшем размере

Выплата заработной платы в период предварительного испытания в меньшем размере является нарушением требований законодательства о труде.

В ст. 28 ТК не содержится прямого указания на то, что работнику, проходящему предварительное испытание, должен быть обеспечен уровень заработной платы, соответствующий занимаемой им должности или выполняемой работе, а также равный уровню заработной платы других сотрудников, выполняющих аналогичную работу. Вместе с тем согласно ч. 2 ст. 28 ТК на работника в период испытания распространяются все нормы трудового законодательства, в т. ч. и нормы о заработной плате.

Таким образом, предварительное испытание не может являться основанием для снижения уровня заработной платы сотрудника, которому оно установлено.

Ошибка 10. Расторжение трудового договора с предварительным испытанием без предупреждения другой стороны

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 29 ТК каждая из сторон вправе расторгнуть трудовой договор с предварительным испытанием до истечения срока предварительного испытания, предупредив об этом другую сторону письменно за три дня. Нарушение данного требования, как правило, имеет место со стороны нанимателей. Нередко прекращение трудовых отношений с работником до истечения срока предварительного испытания производится без предварительного уведомления. В отдельных случаях такое уведомление осуществляется лишь в устной форме.

Ошибка 11. Трудовой договор с предварительным испытанием расторгается после окончания его срока

С учетом положений п. 1, 2 ч. 1 ст. 29 ТК трудовой договор с предварительным испытанием может быть расторгнут до истечения срока предварительного испытания либо в день истечения срока предварительного испытания.

Если до истечения срока предварительного испытания трудовой договор с работником не расторгнут в соответствии с п. 7 ч. 2 ст. 35 ТК, работник считается выдержавшим испытание и расторжение с ним трудового договора допускается только на общих основаниях (ч. 3 ст. 29 ТК).

Таким образом, увольнение работника по причине непрохождения предварительного испытания позднее истечения его срока является неправомерным.

ПРИМЕР

Трехмесячный срок предварительного испытания, установленный при приеме на работу воспитателю дошкольного образования, истек 05.01.2021. Однако увольнение по причине непрохождения предварительного испытания было произведено нанимателем 21.01.2021.

Ошибка 12. Расторжение нанимателем трудового договора с предварительным испытанием производится без достаточных оснований

С учетом требований ч. 2 ст. 29 ТК, если расторжение трудового договора по причине непрохождения предварительного испытания инициируется нанимателем, такое решение должно быть обосновано, т. е. нанимателю потребуется указать причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание.

Справочно: согласно п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 29.03.2001 № 2 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде» расторжение трудового договора с предварительным испытанием (ст. 29 ТК) возможно при наличии объективных данных, свидетельствующих о том, что работник не способен выполнять обязанности по профессии, специальности, должности, соответствующей квалификации, оговоренные при приеме на работу.

Подтверждением того, работник не способен выполнять свои трудовые обязанности, определенные при приеме на работу, могут являться:

• должностные записки непосредственного руководителя;
• заключение или акт комиссии, созданной нанимателем для оценки соответствия работника занимаемой должности;
• объяснительные записки самого сотрудника и других работников учреждения.